Beschlüsse 2012

Beschluss 2 VK LSA 43/12 vom 25.04.2013 (nicht barrierefrei)
Paragraf 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB, Paragraf 7 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A, Paragraf 114 Abs. 1 S. 2 GWB

• keine Rügeobliegenheit hinsichtlich der Uneindeutigkeit der Vergabeunterlagen
• mehrdeutige Leistungsbeschreibung
• Wiederholung des Vergabeverfahrens ab Erstellung der Vergabeunterlagen

Die Antragstellerin hat sich in ihrem Rügeschreiben nicht gegen eine Uneindeutigkeit der Vergabeunterlagen gewandt. Dies machte sie vielmehr erst später hilfsweise zum Gegenstand ihres Nachprüfungsantrages. Das Vorliegen dieses Vergabeverstoßes musste sich ihr vor dem Auslaufen der Angebotsfrist jedoch nicht aufdrängen und war nicht i.S. des Paragrafen 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB erkennbar. Die Antragstellerin war damit nicht gehalten, dies zu rügen.

Die Antragsgegnerinnen haben gegen das Gebot des Paragrafen 7 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A  verstoßen, eine eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung zu erstellen. Vielmehr war diese objektiv betrachtet mehrdeutig. Aufgrund der unklaren Vorgaben der Antragsgegnerin zu 1) waren die Angebote somit nicht miteinander vergleichbar und damit einer wettbewerbskonformen Wertung nicht zugänglich.

Sofern der Auftraggeber die ausgeschriebenen Leistungen weiterhin vergeben will, ist das Vergabeverfahren ab dem Stadium zu wiederholen, in dem es fehlerhaft ist. Dies ist vorliegend die Erstellung der Vergabeunterlagen. Zur Beseitigung einer Rechtsverletzung ordnet die Vergabekammer daher gemäß Paragraf 114 Abs. 1 Satz 2 GWB an, dass das Vergabeverfahren in diesen Stand zurückzuversetzen ist.

Beschluss 2 VK LSA 42/12 vom 15.02.2013 (nicht barrierefrei)
Paragraf 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB, Paragraf 12 Abs. 2 Nr. 2 VOB/A A i.V.m. Ziffer III.2 des EU-Standardformulars für Bekanntmachungen (Anhang) II der Verordnung (EG) Nr. 1564/2005, Paragraf 97 Abs. 1 GWB

• angemessener Zeitraum zwischen Rüge und Einleitung des Nachprüfungsverfahrens nicht zwingend erforderlich
• Inanspruchnahme von Leiharbeitnehmern stellt keine Nachunternehmerleistung dar
• Eignungsnachweise vergaberechtswidrig nicht bekannt gemacht
• Verstoß gegen Transparenzgebot

Es ist rechtlich nicht zwingend erforderlich, dass der Bieter nach Erhebung der Rüge einen angemessenen Zeitraum bis zur Einleitung des Nachprüfungs-verfahrens abwartet. Dies ist nach dem Wortlaut der Vorschrift des Paragrafen 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB nicht vorgesehen. Der Auftraggeber ist auch bei nahezu gleichzeitiger Erhebung der Rüge und Einreichung des Nachprüfungsantrages nicht daran gehindert, den behaupteten Verstoß zu prüfen und den etwaigen Fehler zu beseitigen. Aus der vorgenannten Vorschrift ergibt sich nicht, dass dem Auftraggeber diese Möglichkeit ohne eigenes Kostenrisiko eingeräumt werden müsste.
Die Einstellung zusätzlicher Arbeitskräfte, eventuell auch Leiharbeitnehmer zu beschäftigen, stellt keine Nachunternehmerleistung dar.
Ein Bieter soll allein bereits aus der Bekanntmachung auf den ersten Blick erkennen können, ob er die Eignungsanforderungen erfüllen kann. Die Bietern konnten nur mit nicht unerheblichem, auch zeitlichem Aufwand, Zugriff auf das Formblatt 124 erlangen. Damit genügt die Bekanntmachung den Anforderungen nach Paragraf 12 Abs. 2 Nr. 2 VOB/A A i.V.m. Ziffer III.2 des EU-Standardformulars für Bekanntmachungen (Anhang) II der Verordnung (EG) Nr. 1564/2005 nicht.
Die Wertung des Antragsgegners verstößt auch in anderer Hinsicht gegen das Transparenzgebot im Sinne des Paragrafen 97 Abs. 1 GWB. Er hat die zeitlichen Parameter des gewerkegerechten Ablaufplans den Bietern nicht bekannt gegeben; diese jedoch bei der Wertung des Angebotes der Antragstellerin herangezogen.

Beschluss 2 VK LSA 41/12 vom 27.02.2013 (nicht barrierefrei)
Paragraf 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB, Paragraf 97 Abs. 1 GWB

• teilweise Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages wegen nicht fristgerechter Rüge
• Verstoß gegen Transparenzgebot

Die Antragstellerin ist hinsichtlich eines Teils der von ihr geltend gemachten Vergabeverstöße ihrer Rügeobliegenheit gemäß Paragraf 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB nachgekommen; im Übrigen ist ihr Antrag unzulässig.

Der Antragsgegner ist gehalten, seine eigenen Vorgaben aus der Bekanntmachung einzuhalten. Es war ihm gleichzeitig verwehrt, die in der Wertungsmatrix der Vergabeunterlagen vorgesehenen Faktoren nachträglich bei der Wertung zu modifizieren. Dies stellt eine nachträgliche unstatthafte Abänderung der Vergabeunterlagen dar und verstößt gegen das Transparenzgebot im Sinne des Paragrafen 97 Abs. 1 GWB.

Beschluss 2 VK LSA 40/12 vom 16.01.2013 (nicht barrierefrei)
Paragrafen 97 Abs. 1, 99 Abs. 1, Paragraf 101b Abs. 1 Nr. 2, 107 Abs. 3 Satz 2 GWB, Paragraf 242 BGB

• Vertragliche Vereinbarungen über die Wärme- und Stromlieferung stellen öffentlichen Auftrag dar
• Unwirksamkeit der Verträge wegen De-facto-Vergabe
• kein Verstoß gegen Treu und Glauben
• Rügeobliegenheit entfällt
• Verstoß gegen Wettbewerbsgebot

Die vertraglichen Vereinbarungen über die Wärme- und Stromlieferung stellen einen öffentlichen Auftrag im Sinne des Paragrafen 99 Abs. 1 GWB dar, der den Regelungen des Kartellvergaberechts unterfällt. Nach dem Willen der Parteien hatten diese Verträge eigenständigen Charakter. Zwar gingen die alten Verträge in die neuen Verträge über. Es sollten jedoch ausschließlich die Regelungen und Bestimmungen der neuen Verträge gelten (vgl. Präambeln der Verträge).

Die Verträge zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen sind i.S. des Paragrafen 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB unwirksam. Die Antragsgegnerin hatte einen öffentlichen Auftrag unmittelbar an ein Unternehmen erteilt, ohne andere Unternehmen am Vergabeverfahren zu beteiligen und ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet ist.

Es ist unter den gegebenen Umständen schließlich auch nicht als Verstoß gegen Treu und Glauben i.S. des Paragrafen 242 BGB anzusehen, dass die Antragstellerin nunmehr die Durchführung eines transparenten Vergabeverfahrens einfordert. Schließlich ist in diesem Zusammenhang von Bedeutung, dass gemäß Paragraf 107 Abs. 3 Satz 2 GWB eine Rügeobliegenheit bei Verstößen gegen Paragraf 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB entfällt.

Durch die geschlossenen Verträge hatten die Vertragsparteien ausgeschlossen, dass Wettbewerb im Hinblick auf die nachgefragten Leistungen zu Stande kommt. Dies verstößt in gravierender Weise gegen das Wettbewerbsgebot  im Sinne des Paragrafen 97 Abs. 1 GWB.

Beschluss 2 VK LSA 37/12 vom 20.12.2012 (nicht barrierefrei)
Paragraf 16 Abs. 1 Nr. 2a VOB/A

• Unbegründetheit des Nachprüfungsantrags
• Entscheidung des Antragsgegners zur beabsichtigten Bezuschlagung des Angebots einer Bieterin, über die ein Insolvenzverfahren eröffnet war, ist nach erneuter Prüfung nicht ermessensfehlerhaft

Der Nachprüfungsantrag ist nicht begründet.
Zu dem Zeitpunkt der Entscheidung des Antragsgegners war das Insolvenzverfahren über das Unternehmen der Beigeladenen nicht abgeschlossen. Der Antragsgegner ist dennoch nach erneuter Prüfung nicht ermessensfehlerhaft im Sinne des Paragrafen 16 Abs. 1 Nr. 2a VOB/A zu dem Schluss gelangt, das Angebot der Beigeladenen in der Wertung zu belassen. Der Auftraggeber hat in jedem Einzelfall zu überprüfen, ob der Bieter trotz der Eröffnung des Insolvenzverfahrens genügend fachkundig, leistungsfähig und zuverlässig ist. Hierbei steht dem Auftraggeber ein eigener Beurteilungsspielraum zu. Es handelt sich dabei um eine Prognoseentscheidung, ob von dem künftigen Auftragnehmer die ordnungsgemäße Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen erwartet werden kann. Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist die Entscheidung des Antragsgegners nicht zu beanstanden.

Beschluss 2 VK LSA 17/12 vom 19.10.2012 (nicht barrierefrei)
Paragraf 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB, Paragraf 20 VOL/A

• keine Antragsbefugnis der Antragstellerin zu 2)
• Verstoß gegen Rügeobliegenheit der Antragstellerin zu 1)
• keine Begründetheit des Nachprüfungsantrages der Antragstellerin zu 1)
• fehlende Unterzeichnung des Vergabevermerkes

Die Antragstellerin zu 2) hat allerdings nicht hinreichend dargelegt, dass ihr durch die vermeintlich rechtswidrige Unterbrechung des Vergabeverfahrens ein Schaden drohe und ist damit in Gänze nicht antragsbefugt.
Die Antragstellerin zu 1) hat gegen ihre Rügeobliegenheit nach Paragraf 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB verstoßen, soweit sie sich gegen eine angeblich nicht hinreichend präzise Fassung der Bewertungsmaßstäbe wendet. Im Übrigen hat sie die von ihr geltend gemachten Vergabeverstöße rechtzeitig gerügt.
Sämtliche von der Antragstellerin zu 1) behaupteten Vergabeverstöße sind nicht gegeben. Der Antrag ist somit nicht begründet.
Der Antragsgegner hat es versäumt, den Vergabevermerk zu unterzeichnen. Hierdurch hat er jedoch nicht gegen das Dokumentationsgebot nach Paragraf 20 VOL/A verstoßen. Es unterliegt nämlich keinem Zweifel, dass der Antragsgegner den Vergabevermerk gegen sich gelten lassen will.

Beschluss 2 VK LSA 16/12 vom 04.09.2012 (nicht barrierefrei)
Paragraf 19 EG Abs. 6 Satz 2 VOL/A, Paragraf 97 Abs. 1 GWB

• keine Antragsbefugnis hinsichtlich des Vorwurfs eines Unterkostenangebots
• Verstoß gegen das Transparenzgebot
• kein Vorliegen einer Mischkalkulation

Die Antragstellerin ist hinsichtlich ihres Vorwurfs, die Beigeladene habe ein Unterkostenangebot abgegeben, nicht antragsbefugt. Nach überwiegender Rechtsprechung der Vergabesenate ist Paragraf 19 EG Abs. 6 Satz 2 VOL/A grundsätzlich nicht bieterschützend. Einen Bieterschutz entfaltet die Vorschrift ausnahmsweise nur, wenn das Gebot, wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweisen zu bekämpfen, einen Ausschluss erfordert. Das Vorbringen der Antragstellerin ist jedoch diesbezüglich nicht hinreichend substantiiert.

Die Antragsgegnerin hat die Gründe für die Einzelbenotung bei dem Kriterium "Qualität der Entwicklungsmethodik" nicht hinreichend dokumentiert. Dies stellt einen Verstoß gegen das Transparenzgebot im Sinne des Paragrafen 97 Abs. 1 GWB dar. Im Übrigen hat sie rechnerisch unzutreffend den Nutzwert der Angebote ermittelt.

Die Beigeladene hat - anders als die Antragstellerin vermutet - in ihrem Angebot keine unzulässige Mischkalkulation vorgenommen.

Beschluss 2 VK LSA 15/12 vom 30.07.2012 (nicht barrierefrei) 
Paragraf 16 Abs. 1 Nr. 1 g) VOB/A

• Angebotsausschluss
• widersprüchliche Angaben der Antragstellerin hinsichtlich eines Nachunternehmers

Das Angebot der Antragstellerin war nämlich nach Paragraf 16 Abs. 1 Nr. 1 g) VOB/A vom Vergabeverfahren auszuschließen, da sie in Bezug auf ihre Eignung vorsätzlich unzutreffende Erklärungen abgegeben hat. In ihrem Angebotsschreiben hat sie erklärt, die Leistungen im eigenen Betrieb auszuführen. Im Aufklärungsgespräch ergab sich, dass sie beabsichtigt sehr wohl einen Nachunternehmer einzusetzen.

Beschluss 2 VK LSA 08/12 vom 21.06.2012 (nicht barrierefrei)
Paragraf 3 Abs. 1 VgV, § 16 Abs. 2 VOB/A

• Wahl der falschen Vergabeart
• fehlerhafte Ermessensausübung bezüglich der beabsichtigten Bezuschlagung auf das Angebot einer Bieterin, über die ein Insolvenzverfahren eröffnet ist

Die Maßnahme gliederte sich in Bauabschnitte, die gemäß Paragraf 3 Abs. 1 VgV zusammengerechnet, den EU-Schwellenwert von 5 Mio Euro überschritten. Es fällt nicht entscheidend ins Gewicht, dass die Bauarbeiten bezogen auf die einzelnen Abschnitte zum Teil in größeren zeitlichen Abständen erfolgten. Die Antragstellerin hat die Wahl der falschen Verfahrensart, nämlich die Wahl der Öffentlichen Ausschreibung anstelle des Offenen Verfahrens, dagegen nicht zum Gegenstand einer Rüge gemacht.

Gemäß Paragraf 16 Abs. 2 VOB/A können Angebote von Bietern ausgeschlossen werden, wenn ein Insolvenzverfahren eröffnet ist. Bei der Entscheidung, ob der Antragsgegner das Angebot der Beigeladenen in der Wertung belässt, stand ihm somit ein eigenes Ermessen zu. Dieses Ermessen hat der Antragsgegner nicht rechtmäßig ausgeübt, da in seine Entscheidung die Risiken, die mit einer Bezuschlagung des Angebots der Beigeladenen verbunden sind, nicht hinreichend eingeflossen sind.

Beschluss 2 VK LSA 07/12 vom 10.05.2012 (nicht barrierefrei) 
Paragraf 19 EG Abs. 3 d) VOL/A

• Angebotsausschluss

Die Antragsgegnerin hat das Angebot des Antragstellers gemäß Paragraf 19 EG Abs. 3 d) VOL/A zu Recht ausgeschlossen, da dieser in mehrfacher Hinsicht Änderungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen hat.

Beschluss 2 VK LSA 06/12 vom 27.04.2012 (nicht barrierefrei)
Paragraf 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A, Paragraf 97 Abs. 1 GWB, Paragraf 6a Abs. 4 VOB/A

• Aufhebung des Vergabeverfahrens
• Verstoß gegen Wettbewerbsgrundsatz und das Transparenzgebot
• Sicherstellung, dass mindestens drei geeignete Objekte am Markt vorhanden sind

Die Antragstellerin hat einen Anspruch darauf, dass der Antragsgegner das Vergabeverfahren in entsprechender Anwendung des Paragrafen 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A aufhebt. Er hat die Festlegung des Bereichs "......." in seinem Vergabevermerk nicht hinreichend begründet und damit gegen den Wettbewerbsgrundsatz und das Transparenzgebot im Sinne des Paragrafen 97 Abs. 1 GWB verstoßen.

Grundsätzlich ist der Vergabevermerk fortlaufend während des gesamten Vergabeverfahrens, beginnend mit der Vorbereitungsphase, zu führen. Diese Verpflichtung erstreckt sich auch auf die Festlegung des Beschaffungsgegenstandes. Angesichts dieses Umstandes hätte der Antragsgegner bei der von ihm vorgenommenen Eingrenzung aufgrund der fundamentalen Bedeutung des Wettbewerbsgrundsatzes prüfen und dokumentieren müssen, ob am Markt in entsprechender Anwendung der Regelung des Paragrafen 6a Abs. 4 VOB/A drei Objekte vorhanden sind, die seinen Anforderungen entsprechen.

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